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News – 35ª Edição

XAVIER ADVOGADOS INFORMA (35ª Ed):

DESPESAS COM PUBLICIDADE E PROPAGANDA GERAM CRÉDITOS DE PIS E COFINS AO COMÉRCIO VAREJISTA:

Em recente decisão administrativa obtida por uma famosa rede de comércio varejista do país, a Receita Federal considerou as despesas com publicidade e propaganda como essenciais e relevantes às atividades empresariais, equiparando-as a insumos, o que gera direito a créditos de PIS e COFINS. Vale lembrar que, em julgamento ocorrido no ano passado (REsp 1.221.170/PR), o Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos repetitivos, definiu que, para fins de creditamento de PIS e Cofins, deve ser considerado insumo tudo aquilo que seja imprescindível para o desenvolvimento da atividade econômica.

No caso em análise, a fiscalização tinha autuado a empresa varejista por ter tomado créditos de PIS e Cofins sobre a aquisição de serviços de publicidade e propaganda, pois não se enquadrariam no conceito de insumo. Contudo, com o entendimento favorável da 1ª Turma da Delegacia da Receita Federal do Brasil de Julgamento (DRJ) de Juiz de Fora (MG), a rede varejista conseguiu reduzir um auto de infração de R$ 258 milhões para R$ 125 milhões. Ainda cabe recurso para o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf).

Ao que tudo indica, além dos tribunais nacionais, os órgãos administrativos fiscais também vêm aplicando o entendimento fixado pelo STJ, segundo o qual o conceito de insumo deve ser analisado em razão do critério da essencialidade ou relevância do insumo da despesa – bem ou serviço. Desse modo, espera-se que o entendimento manifestado pela Receita Federal, acerca da possibilidade de creditamento das despesas com publicidade e propaganda, seja mantido em eventual recurso do Fisco Federal ao Carf.

A RESTITUIÇÃO E A COMPLEMENTAÇÃO DO ICMS-ST NA JUSTIÇA GAÚCHA

No ano de 2016, foi concluído pelo Supremo Tribunal Federal (STF) o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 593.849, com repercussão geral reconhecida, no qual a Corte Suprema entendeu que o contribuinte tem direito à diferença entre o valor do tributo recolhido previamente e aquele realmente devido no momento da venda. Contudo, o Fisco Estadual defende que a decisão do STF, por analogia, também possibilitou que os Estados tenham o direito de receber a diferença do ICMS pago a menor, o que tem gerado muitas discussões na justiça gaúcha. O Estado do Rio Grande do Sul sustenta que, quando a base de cálculo presumida do imposto for inferior ao preço final efetivamente praticado, o contribuinte deverá complementar o ICMS pago a menor em operações submetidas à substituição tributária.

Os julgamentos sobre o assunto encontram-se divididos no Poder Judiciário gaúcho. Em decisão recente, a 6ª Vara da Fazenda Pública autorizou a cobrança, pelo Estado, da complementação do ICMS-ST pago a menor pelo contribuinte, baseado nos princípios da igualdade, da equidade e da proibição do locupletamento indevido (coibir enriquecimento sem causa). De acordo com a sentença, tanto o contribuinte tem direito à restituição dos valores pagos a maior, quanto a Fazenda Pública tem direito à cobrança dos valores pagos a menor.

Por outro lado, uma empresa de comércio de veículos gaúcha conseguiu, junto à 22ª Câmara Cível do TJRS, decisão que a libera de pagar a complementação de ICMS-ST. Os desembargadores resolveram negar o recurso de apelação do Estado, sob o argumento de que “no julgamento do RE 593849 (STF) não houve o debruçamento sobre tal hipótese”, conforme se depreende da leitura do acórdão (processo nº 70079755724).

Ao que tudo indica, quando do julgamento do tema pelo STF, no Recurso Extraordinário (RE) 593.849, os Ministros nada disseram sobre a possibilidade de complementação de ICMS-ST, em que pese os Estados sustentem essa posição. Além disso, os Estados vêm colocando muitos empecilhos à restituição dos valores pagos a maior, como o Decreto nº 54.308, de 2018, por exemplo, que cria uma burocracia enorme – e desnecessária – para a restituição de ICMS-ST. Talvez seja necessária novo pronunciamento do STF acerca da complementação de ICMS-ST; entretanto, até segunda ordem, os contribuintes não se encontram obrigados a complementar valores pagos a menor à Fazenda Pública, à título de ICMS-ST . 

STF VAI DECIDIR SE MAJORAÇÃO DA ALÍQUOTA DA COFINS PARA PRODUTOS IMPORTADOS É CONSTITUCIONAL

O Supremo Tribunal Federal (STF) irá decidir acerca da constitucionalidade do adicional de 1% da alíquota COFINS-Importação incidente sobre bens classificados na Tabela de Incidência do Imposto sobre Produtos Industrializados (TIPI), introduzida pelo artigo 8º, parágrafo 21, da Lei 10.865/2004, com redação dada pela Lei 12.715/2012.

A matéria teve repercussão geral reconhecida e é tratada no Recurso Extraordinário (RE) 1.178.310, de relatoria do ministro Marco Aurélio. No caso paradigma, uma empresa importadora questiona decisão judicial que entendeu ser constitucional o recolhimento da COFINS-Importação aumentada em 1%.

Os argumentos em favor do contribuinte são que a regra não foi inserida no ordenamento jurídico por meio de Lei Complementar e que a norma que instituiu o adicional desrespeita a não cumulatividade prevista no art. 195, §12, da Constituição Federal. Em contrapartida, a União sustenta que o adicional de alíquota da COFINS-Importação é instrumento de promoção da paridade na oneração (equilíbrio de custos) entre os produtos externos (importados) e internos (nacionais).

Havendo julgamento favorável aos contribuintes pelo STF, há possibilidade de se reaver todos os valores, a título de adicional de 1% do COFINS-Importação, pagos indevidamente pela empresa importadora nos últimos 5 anos.

EMPRESARIAL/SOCIETÁRIO

BENS DE EMPRESÁRIO PODEM SER EXECUTADOS POR DÍVIDA DE EMPRESA INDIVIDUAL

É sabido que o patrimônio do empresário individual se confunde com o de sua empresa. Assim, não é necessária a instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica para executar seus bens.

Por essa razão, a 11ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul reformou decisão que indeferiu pedido de sucessão empresarial. O desembargador Guinther Spode, Relator do recurso, afirmou que os credores podem cobrar seus créditos, tanto por meio da expropriação dos bens da empresa individual, quanto dos bens do empresário. O julgador, citando a doutrina de Fabio Ulhoa Coelho, explicou que o patrimônio de quem explora atividade comercial de forma individual é o mesmo da empresa, ou seja, é um patrimônio só. O desembargador Spode chegou à seguinte conclusão, em seu voto: “Tendo presente, portanto, a noção de que, muito embor a o empresário individual constitua uma pessoa jurídica, seu patrimônio é único em relação à pessoa física titular da empresa, fica claro que não é cabível o incidente de Desconsideração da Pessoa Jurídica para inclusão da pessoa natural no polo passivo da demanda’’, por fim, dando provimento ao recurso da autora da execução.

 

TJ-RS BARRA RECUPERAÇÃO JUDICIAL CONJUNTA DE EMPRESAS DO MESMO GRUPO

A entrega de um plano único de recuperação judicial para empresas de um mesmo grupo não se adequa ao espírito da Lei 11.101/2005 e ainda fere o princípio da pars condition creditorum, pois não se pode atribuir tratamento igualitário a todos os credores de uma mesma categoria, na modalidade conjunta.

Nesse sentido, a 6ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul acolheu recurso de um banco chinês contra o deferimento da recuperação judicial conjunta das empresas do grupo Artecola e sua holding controladora, de forma conjunta.

Conforme o entendimento desta decisão, cada empresa, individualmente, terá de apresentar seu plano de recuperação ao juízo de origem, que decidirá se aprova ou não.

TRABALHISTA

TST RECONHECE EXERCÍCIO DO CARGO DE GESTÃO E AFASTA CONDENAÇÃO NO PAGAMENTO DE HORAS EXTRAS PARA GERENTE DE VENDAS.

A 5ª Turma do TST reformou decisão do TRT da 4ª Região (RS), que deferiu o pagamento de horas extras para um Gerente de Vendas de uma empresa de bebidas que ocupava cargo de gestão.

O Juízo de primeiro de grau deferiu o pleito de um gerente de vendas ao recebimento de horas extras, descaracterizando o cargo de gestão, entendendo restar ausente o requisito do inciso II e §º único do artigo 62 da CLT, pois não havia pagamento de gratificação de função; aduziu que a procuração outorgada ao trabalhador limitava seus poderes a negociações com limite de até R$ 100.000,00, vedando a prática de atos que importassem em responsabilidade bancária, financeira ou patrimonial. A decisão foi mantida na integra pelo TRT da 4ª Região (RS).

O Recurso de Revista da empresa apontou para existência de típicos poderes de mando e gestão, restando cumprindo os requisitos do inciso II do artigo 62 da CLT, além da prova que o trabalhador percebia remuneração superior aos seus subordinados.

 O Ministro Breno Medeiros, analisando a situação, entendeu que os subordinados do gerente de vendas tinham sua jornada de trabalho e férias controladas por este, bem como o referido gerente detinha amplos poderes para admitir, dispensar e aplicar punições aos empregados; em relação à remuneração, apontou para existência de prova robusta no sentido de que, mesmo não recebendo gratificação de função, ao ser promovido a gerente, o recebimento passou de R$ 1.185 para R$ 2.834 e, na época do desligamento, era de R$ 6.200.   

POSSIBILIDADE DE SE DESCONTAR AS MULTAS DE TRÂNSITO DO SALÁRIO DO EMPREGADO

Entendeu a 4ª Turma do TRT da 4ª Região (RS) serem válidos os descontos efetuados, por uma transportadora, do salário de um motorista de carreta decorrentes de multas de trânsito, confirmando a decisão de primeiro grau da magistrada lotada na 4ª Vara do Trabalho de Canoas –RS.

A Turma entendeu que as multas por infração das leis de trânsito constituem penalidade de responsabilidade pessoal do empregado condutor do veículo, não podendo ser imputadas à empregadora do trabalhador.

Apontou o Desembargador George Achutti, relator do acórdão, que “As multas por infração às leis de trânsito constituem penalidade, sendo responsabilidade pessoal e exclusiva do condutor do veículo, no caso, o autor, não podendo ser imputadas à reclamada. O desconto correspondente às multas aplicadas, ainda que as infrações tenham ocorrido quando o empregado estava a serviço do empregador, não viola a intangibilidade salarial” (sic).

Destacou, ainda, o Relator, a inexistência de negativa, por parte do reclamante, relacionada às infrações que resultaram nas multas cujos valores foram descontados de seu salário, inexistindo, também, questionamentos referentes à apuração de sua responsabilidade ou sobre a condução do veículo quando da ocorrência das infrações.   

CÍVEL

PARA STJ, CONVENÇÃO DE CONDOMÍNIO NÃO PODE PROIBIR GENERICAMENTE A PRESENÇA DE ANIMAIS

A Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu que a convenção de condomínio residencial não pode proibir de forma genérica a criação e a guarda de animais de qualquer espécie nas unidades autônomas, quando o animal não apresentar risco à segurança, à higiene, à saúde e ao sossego dos demais moradores e dos frequentadores ocasionais do local. (Fonte: Site do STJ)

SEGUNDO STJ, É POSSÍVEL PENHORA DE BEM DE FAMÍLIA DADO EM GARANTIA FIDUCIÁRIA

Não é permitido que o devedor ofereça como garantia um imóvel caracterizado como bem de família para depois alegar ao juízo que essa garantia não encontra respaldo legal, solicitando sua exclusão e invocando a impossibilidade de alienação.

A partir desse entendimento, a Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) negou provimento ao recurso de devedores que, após o oferecimento da própria residência como garantia fiduciária, alegaram em juízo que o bem não poderia ser admitido como garantia em virtude da proteção legal ao bem familiar. (Fonte: Site do STJ)

Uso de imóvel em comodato não entra na conta de inventário, afirma 3ª Turma do STJ

A utilização de imóvel em comodato não entra na conta de inventário, pois a colação dos valores correspondentes ao uso gratuito (inclusão aos bens da herança) só seria possível se houvesse transferência de propriedade. O entendimento é da 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao manter decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo.

O colegiado também afirmou ser correta a decisão do TJ-SP que indeferiu outro pedido para incluir no inventário a companheira da herdeira recorrida. Segundo o tribunal paulista, eventual cobrança de aluguel da ocupante do imóvel deve ser objeto de ação própria. (Fonte:www.conjur.com.br)

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